Kein Verwertungsverbot für Erkenntnisse aus einer offenen Videoüberwachung sowie einer elektronischen Anwesenheitserfassung

BAG Urteil vom 29.06.2023, 2 AZR 299/22

Die Parteien streiten um den Bestand des Arbeitsverhältnisses. Die Beklagte wirft dem Kläger vor, am 02.06.2018, einem Samstag, eine sogenannte Mehrarbeitsschicht nicht geleistet zu haben, aber sich die Vergütung erschlichen zu haben. Zu diesem Zweck soll ein Arbeitskollege den Werksausweis des Klägers vor ein Kartenlesegerät am Werksgelände gehalten haben, um die Präsenz des Klägers zu suggerieren.

Diesen Sachverhalt ermittelte die Beklagte durch Auswertung der Unterlagen zur elektronischen Zeiterfassung sowie der Aufzeichnung, der durch ein Piktogramm ausgewiesenen und nicht zu übersehenden Videokamera beim Eingang zum Werksgelände. Ein Personalgespräch zur Aufklärung des Sachverhalts nahm der Kläger nicht wahr. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis außerordentlich und bot Beweis an durch einen Datenträger, der die Videoaufzeichnung enthielt sowie dem Auszug aus dem Anwesenheitserfassungsprogramm.

Der Kläger behauptet, er habe an dem Tag gearbeitet. Er vertritt die Auffassung, dass die Erkenntnisse aus der Videoüberwachung und der elektronischen Anwesenheitserfassung einem Sachvortrags- und Beweisverwertungsverbot unterliegen. Über die elektronische Anwesenheitserfassung existiere eine Betriebsvereinbarung in der ausdrücklich geregelt, ist, dass keine personenbezogene Auswertung von Daten erfolge. Außerdem habe der Betriebsrat keine Kenntnis davon, dass die Videoüberwachung zur Aufzeichnung und Überprüfung der Mitarbeiter dienen soll. Vielmehr sei sie dazu bestimmt, Dienstfremde und Mitarbeitern, die Probleme mit der Karte haben, die Möglichkeit zu geben, über eine Klingel den Werksschutz zu kontaktieren, der nach visueller Kontrolle über die Kamera das Tor aus der Ferne öffnen könne. Inzwischen gäbe es zwar Hinweisschilder auf die Videoüberwachung, zuvor sei es nur das Piktogramm gewesen.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht gaben der Klage statt. Zwar rechtfertige ein Arbeitszeitbetrug grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung, jedoch sei der Nachweis durch die Arbeitgeberin nicht erbracht worden, da der Kläger vorgetragen hat, dass er gearbeitet hat. Der Arbeitgeberin sei es verwehrt, Daten, die sie mit Hilfe der elektronischen Anwesenheitserfassung gewonnen hat, in das Verfahren einzubringen, da dies in der Betriebsvereinbarung untersagt sei. Gleiches gelte für die Auswertung der Videokamera, da das Recht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung verletzt sei.

Die Revision der Beklagen war erfolgreich. Das Bundesarbeitsgericht hat das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und zu einer neuen Entscheidung an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts zurückverwiesen.

Das Landesarbeitsgericht habe die Darlegungs- und Beweislastverteilung verkannt. Die Beklagte habe ihrer primären Darlegungslast genügt, indem Sie vorgetragen hat, dass der Kläger seinen Werksausweis einem Kollegen überlassen hat, der für ihn die Anwesenheitskontrolle auslöste. Hierauf hätte der Kläger substantiiert vortragen müssen, welche Umstände dafür sprechen, dass er dennoch seine Arbeitsleistung erbracht habe. Er hätte darlegen müssen, auf welche Weise er auf das Werksgelände gelangt sei.

Ferner greife weder ein Sachvortrags- noch ein Beweisverwertungsverbot. Das Landesarbeitsgericht muss vielmehr die Erkenntnisse aus der elektronischen Anwesenheitskontrolle sowie die Videosequenzen als Beweismittel zulassen.

Dies ist nach den Regelungen der DSGVO zu bewerten.

Nach Art. 6 Abs. 1 Ziff. 1 Buchst. e DSGVO ist die Verarbeitung personenbezogener Daten rechtmäßig, wenn sie für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich ist, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde. Gemäß Art. 6 Abs. 3 Satz 1 Buchst. b DSGVO kann die Rechtsgrundlage für entsprechende Verarbeitungen durch das Recht des Mitgliedstaats festgelegt werden, dem der Verantwortliche unterliegt. Dieses muss nach Art. 6 Abs. 3 Satz 4 DSGVO ein im öffentlichen Interesse liegendes Ziel verfolgen und in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten legitimen Zweck stehen. Davon ist auszugehen, wenn die Gerichte für Arbeitssachen die ihnen durch das nationale Recht übertragenen gerichtlichen Befugnisse ausüben.

Die zweckändernde Verarbeitung von personenbezogenen Daten durch das Gericht kommt selbst dann in Betracht, wenn die vor- oder außergerichtliche Erhebung dieser Daten durch eine Prozesspartei rechtswidrig ist. Dies folgt aus Art. 17 DSGVO. Nach dessen Abs. 1 Buchst. d sind zwar personenbezogene Daten zu löschen, wenn sie unrechtmäßig verarbeitet wurden, wozu nach Art. 4 Nr. 2 DSGVO auch ihre rechtswidrige Erhebung zählt. Von dem Recht auf Löschung unrechtmäßig verarbeiteter Daten besteht nach Art. 17 Abs. 3 Buchst. e DSGVO jedoch insoweit eine Ausnahme, wie die weitere Verarbeitung der fraglichen Daten zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen „erforderlich“ ist. Dazu hat der Gerichtshof klargestellt, dass das Recht auf Schutz personenbezogener Daten kein uneingeschränktes Recht ist, sondern - wie in Erwägungsgrund 4 der DSGVO ausgeführt - im Hinblick auf seine gesellschaftliche Funktion gesehen und unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsprinzips gegen andere Grundrechte abgewogen werden muss.

Ein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot kommt nur in Betracht, wenn die Nichtberücksichtigung von Vorbringen oder eines Beweismittels wegen einer durch Unionsrecht oder Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschützten Rechtsposition des Arbeitnehmers zwingend geboten ist. Dies ist bei einer von ihm vorsätzlich begangenen Pflichtverletzung, die von einer offenen Überwachungsmaßnahme erfasst wurde, regelmäßig nicht der Fall.

Selbst wenn die Betriebsparteien dies gewollt haben sollten, würde ein Verstoß der Beklagten gegen das dort bestimmte „Auswertungsverbot“ nicht dazu führen, dass es den Gerichten für Arbeitssachen aufgrund einer berechtigten Privatheitserwartung des Klägers und/oder seines Kollegen verwehrt wäre, die in den Rechtsstreit eingeführten Erkenntnisse ihrer Entscheidung zugrunde zu legen.

Den Betriebsparteien fehlt die Regelungsmacht, ein über das formelle Verfahrensrecht der Zivilprozessordnung hinausgehendes Verwertungsverbot zu begründen oder die Möglichkeit des Arbeitgebers wirksam zu beschränken. Den Betriebsparteien fehlt die Befugnis zu Eingriffen in das gerichtliche Verfahren. Dieses steht nicht zu ihrer Disposition. Vielmehr obliegt seine Ausgestaltung dem Gesetzgeber. Hinzu kommt, dass das Recht zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 BGB im Voraus weder verzicht- noch erheblich erschwerbar ist und eine gegenteilige Regelung nach § 138 BGB nichtig ist.

Fazit:

Der Arbeitgeber hat das Recht, auch rechtswidrig erlangte Informationen in einem Gerichtsprozess einzubringen.

Außerordentlich fristlose Verdachtskündigung eines Betriebsratsmitglieds nach mutmaßlichem Drogenkonsum während der Arbeitszeit in Betriebsräumen.

LAG Hannover, Urteil vom 06.05.2024, 4 Sa 446/23

Die Beteiligten streiten über die außerordentliche fristlose Verdachtskündigung eines Betriebsratsmitglieds wegen mutmaßlichem Drogenkonsum während der Arbeitszeit.

Der Kläger war sei 20 Jahren bei der Beklagten beschäftigt und ist seit 2018 freigestelltes Betriebsratsmitglied. Im Betrieb gilt eine GBV Sucht. Diese verbietet jeglichen Konsum von Suchtmitteln während der Arbeitszeit einschließlich der Pausen. In der GBV Sucht wird eine sog. Interventionskette beschrieben, die eine gestufte Eskalation vorsieht. Am Anfang stehen verschiedene Gespräche.

Dennoch behält sich der Arbeitgeber das Recht vor, bei Vorliegen von Verstößen arbeitsrechtliche Konsequenzen zu ziehen.

Ein Betriebsratsmitglied beobachtete, dass der Kläger an seinem Schreibtisch im BR-Büro ein weißes Pulver mit einer Karte zu einer Linie formte und sodann mit einem Röhrchen durch die Nase konsumierte. Nachdem das Betriebsratsmitglied den Kläger damit konfrontierte erklärte der Kläger lediglich, es habe sich bei der Substanz nicht um Drogen gehandelt. Das Betriebsratsmitglied informierte die Betriebsleitung über den Vorfall, worauf diese den Kläger anhörte. Dieser erklärte, bei der Substanz handele es sich um Schnupftabak. Er holte eine kleine Flasche aus seinem Büro mit der Aufschrift „Schneeberg“, deren Inhalt nach Zitrone roch. Die Betriebsleitung fragte, ob der Kläger bereit sei einen Drogentest zu machen. Der Kläger erwiderte, dass er schon darüber nachgedacht habe, er aber nicht wisse, wo man einen solchen Test machen kann und der Test wahrscheinlich sehr teuer sei. Zwei Tage nach der Anhörung informierte die Beklagte den Kläger, dass sie die Kosten für den Drogentest übernehme werde. Eine Rückmeldung des Klägers erfolgte nicht.

Die Beklagte kündigte schließlich das Arbeitsverhältnis außerordentlich, nachdem der Betriebsrat der Kündigung zugestimmt hatte.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die außerordentliche Kündigung sei unwirksam. Er habe keine illegalen Suchtmittel konsumiert. Die Beklagte habe nicht berücksichtigt, dass auch Schnupftabak durch Röhrchen konsumiert werden kann. Eine Verpflichtung, einen Drogentest durchzuführen, habe nicht bestanden und sei auch nicht veranlasst gewesen. Außerdem habe die Beklagte dass in der GBV vorgesehen Prozedere nicht eingehalten.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Voraussetzugen für eine Tatkündigung wegen des Konsums harter Drogen seien erfüllt, jedenfalls aber die Voraussetzungen einer Verdachtskündigung. Der Drogenkonsum von Kokain sei schon an der Art des Konsums erkennbar. Kokain wird üblicherweise durch ein Röhrchen durch die Nase eingezogen, während Schnupftabak zwischen Daumen und Zeigefinger gelegt wird und dann durch die Nase eingezogen wird. Der Kläger gefährde durch den Konsum von Drogen sich und andere. Außerdem habe er sich geweigert einen Drogentest zu machen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung blieb erfolglos.

Zwar liege kein erwiesener Grund für eine Tatkündigung vor, jedoch lägen die Voraussetzungen für eine Verachtskündigung vor. Dies sei der Fall, da starke Verdachtsmomente vorliegen, die auf objektiven Tatsachen gründen und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung unternommen hat und dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Konsum von Kokain stellt einen schwerwiegenden Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten dar und der Kläger ist dringend des Konsums von Kokain verdächtig. Er wurde dabei beobachtet, wie er an seinem Schreibtisch ein weißes Pulver durch ein Röhrchen konsumierte. Dafür, dass es sich um Kokain handelte spricht die Art der Einnahme. Die Einlassungen des Klägers konnten die Überzeugung der Kammer nicht erschüttern. Wesentlich ist die Tatsache, dass der Kläger sich weigerte einen Drogentest in Fom einer Haarprobe machen zu lassen, obwohl die Beklagte sich dazu verpflichtete die Kosten zu tragen. Dem Kläger wäre es möglich gewesen, sich ohne wesentlichen Eingriff in seine körperliche Unversehrtheit, zu entlasten.

Durch diesen Vorfall sei das Vertrauensverhältnis nachhaltig gestört, so dass die außerordentliche Verdachtskündigung in diesem Fall gerechtfertigt sei.

Fazit:

Auch Betriebsratsmitglieder haben keinen Schutz mehr vor Kündigungen, wenn Sie vertragliche Pflichten bzw. Nebenpflichten verletzen. Zwar gibt es zu dieser Thematik unterschiedliche Entscheidungen einzelner Landesarbeitsgerichte. Manche Gerichte kommen nach einer Interessenabwägung zu einer anderen Entscheidung. Dennoch ist Vorsicht geboten.


Kündigung eines Schwerbehinderten in der Wartezeit nicht ohne vorheriges Präventionsverfahren gemäß § 167 Abs.1 SGB IX

LAG Köln, Urteil vom 12.09.2024, 6 SLa 76/24

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung, welche die Beklagte gegenüber dem Kläger, einem schwerbehinderten Arbeitnehmer, während der Wartezeit gem. § 1 Abs.1 KSchG ausgesprochen hat.

Der Kläger, mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 80, war als Arbeiter im Bauhof bei der beklagten Kommune angestellt. Die Beklagte war über die Schwerbehinderung informiert, erfuhr jedoch erst im Prozess von den konkreten Gründen für den GdB 80. Nach Darstellung der Beklagten habe sich der Kläger während der Probezeit weder bewährt noch ausreichend in das Team integriert. Es sei zu Konflikten mit Kollegen sowie Problemen im Umgang mit Arbeitsgeräten gekommen. Aufgrund mehrerer Unstimmigkeiten mit Vorgesetzten und Kollegen kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis kurz vor Ablauf der sechsmonatigen Wartezeit ordentlich.

Der Kläger wehrte sich gerichtlich und argumentierte, die Kündigung sei unwirksam, da die Beklagte kein Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX durchgeführt habe. Zudem sei die Kündigung diskriminierend, da sie wegen seiner Behinderung erfolgt sei.

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Köln folgte der Argumentation des Klägers nur teilweise. Es stellte klar, dass die Pflicht zur Durchführung eines Präventionsverfahrens gemäß § 167 Abs. 1 SGB IX nicht erst nach Ablauf der Wartezeit beginnt. Das Gericht entschied in Berufung über den Fall des Arbeitsgerichts Köln (Urteil vom 20.12.2023, 18 Ca 3954/23) und schloss sich insoweit dessen rechtlicher Auffassung an. Auch das Arbeitsgericht Freiburg hatte in einem ähnlichen Fall entschieden, dass Arbeitgeber bereits während der Wartezeit zur Durchführung eines Präventionsverfahrens verpflichtet seien (Urteil vom 04.06.2024, 2 Ca 51/24).

Mit diesen Urteilen wird die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) infrage gestellt.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG stellt das Präventionsverfahren keine „angemessene Vorkehrung“ im Sinne von Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG dar, sondern soll mögliche Maßnahmen zur Erhaltung des Arbeitsplatzes ermitteln (BAG, Urteil vom 21.04.2016, 8 AZR 402/14, Leitsatz 1, Rn. 23-25). Zudem begrenzt das BAG den Anwendungsbereich des § 167 Abs. 1 SGB IX auf die Zeit nach Ablauf der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses, da während der Wartezeit gemäß § 1 Abs. 1 KSchG noch kein Kündigungsschutz besteht. Arbeitgeber benötigen in dieser Zeit keinen Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG.

Das LAG Köln argumentierte hingegen, dass der Wortlaut und Zweck des § 167 Abs. 1 SGB IX keinen zeitlichen Ausschluss für die ersten sechs Monate vorsehen. Das Präventionsverfahren diene dazu, Arbeitsverhältnisse von Beginn an zu sichern.

Die Nichtdurchführung eines Präventionsverfahrens führe laut dem LAG jedoch nicht automatisch zur Unwirksamkeit der Kündigung. Vielmehr begründe dies die Vermutung einer behinderungsbedingten Benachteiligung gemäß § 22 AGG in Verbindung mit § 164 Abs. 2 SGB IX. Diese Vermutung könne der Arbeitgeber widerlegen, indem er nachweist, dass die Kündigung aus anderen Gründen erfolgte.

Im vorliegenden Fall konnte die Beklagte glaubhaft darlegen, dass die Kündigung aufgrund mangelnder Eignung des Klägers und wiederholter Missachtung von Arbeitsanweisungen ausgesprochen wurde. Ein Zusammenhang mit der Behinderung war nicht feststellbar. Das LAG hob daher das Urteil des Arbeitsgerichts Köln auf, wies die Klage ab und ließ die Revision zum BAG zu.

Fazit:

Das LAG Köln weicht von der bisherigen Rechtsprechung des BAG ab und betont, dass Arbeitgeber auch während der Wartezeit von schwerbehinderten Arbeitnehmern ein Präventionsverfahren gemäß § 167 Abs. 1 SGB IX durchführen müssen, wenn Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis auftreten. Die Nichtdurchführung kann die Vermutung einer diskriminierenden Kündigung begründen, die der Arbeitgeber widerlegen muss.

Da die Revision zum BAG zugelassen wurde, ist mit einer höchstrichterlichen Klärung der Frage zu rechnen, ob die Verpflichtung zum Präventionsverfahren bereits in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses gilt. Bis dahin sollten schwerbehinderte Arbeitnehmer nicht pauschal davon ausgehen, dass eine während der Wartezeit ausgesprochene Kündigung unwirksam ist.